无罪抗辩研究丨从22件无罪判决看销售涉嫌非法经营的香烟的十种有效无罪抗辩

周晓云：广强律师事务所网络犯罪防御与研究中心秘书长、金牙刑事律师团队核心成员

刑法第225条规定，非法经营罪是指自然人或者单位违反国家规定，故意从事非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的行为。严重的。

非法经营活动是指以下四种行为：（一）无照经营特许经营、专卖物品或者法律、行政法规规定的其他限制经营的物品；出口许可证、进出口原产地证明等） ，以及法律、行政法规规定的其他营业执照或者批准文件；（三）未经国家有关主管部门批准，擅自经营证券、期货、保险业务，或者非法经营资金结算业务的；（ 四）从事其他非法经营活动，扰乱市场秩序，情节严重的。

在司法实践中，大量涉嫌非法经营的当事人都与卷烟销售有关。在36起违法经营无罪的代表性案件中，笔者发现被控违法经营的烟草经营者有22人，占比超过60%。

烟草制品，以及金、银等贵金属，在我国属于上述第一类专卖专卖品。烟草制品的经营，包括生产流通领域的收购、加工、批发、零售等环节，需要得到烟草专卖行政主管部门的许可。

根据最高人民法院最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖刑事案件具体适用法律若干问题的解释（法律解释第201号0）@ >7)、非法经营烟草专卖产品有下列情形之一的，依照刑法第225条的规定定罪处罚：(一）违法经营金额5万以上元，或违法所得金额2万元以上；（二）非法经营香烟20万支以上；（三）三年内因非法经营烟草专卖品受过两次以上行政处罚） , 以及非法经营3万元以上的烟草专卖品)以上。

非法经营罪是1997年刑法修订取消“投机罪”后的一项单独犯罪。在司法实践中，这种犯罪往往被简化为“袖珍罪”。比如销售烟草，并非所有非法销售香烟都构成非法经营罪。许多违法行为不构成非法经营罪。也就是说，行政违法被认定为刑事犯罪。对于当事人的违法行为不构成非法经营罪，正确的做法是对其适用行政法规，给予行政处罚。没有必要适用刑法来规范它们。刑事责任。这种无限扩展的犯罪思维违反了刑法中的谦虚原则。

贩卖香烟被控非法经营罪，分为四种情况：

1. 许可销售真烟（但超出范围和地区经营）； 2. 许可销售假烟； 3. 未经许可销售真烟； 4. 未经许可销售假烟。

对于以上四种不同的情况，辩护律师应采取不同的辩护策略，以最大程度地保护委托人的合法权益。

在第一案中，有相关司法解释明确规定不按非法经营罪处理（最高人民法院2011年5月6日发布（2011）邢台子） 21号《对被告人李明华非法经营请求案的答复》）。销售有证真烟，即使是超范围、异地经营，在我国也是违法经营。行政违法意识，不构成非法经营罪。第一类本案，笔者总结了6个有效论据（详见下文）。本人不仅持有《烟草专卖零售许可证》销售真烟，不构成非法经营，但出租或借用他人证件，或证件过期未作废。但签发新证件不构成非法经营罪。

二、三、第四案，在客观方面符合非法经营罪构成要件，辩护律师必须审查主观方面是否符合构成要件，是否事实不清、证据不足只有在未达到立案起诉的数额标准等辩护方向上寻求有效的无罪辩护，才有可能获得理想的无罪辩护效果。如果非法经营者的雇员发现烟草专卖局向无证雇主分发真烟，他们当然会认为该雇主是合法经营的。劳动者没有义务对用人单位的经营资格进行详细审查的，劳动者没有主观故意，不构成非法经营罪。合法经营者不可能审查他人购买卷烟是否为非法经营，不存在共同犯罪的主观故意，不构成非法经营罪。

大量无罪开释案件表明，为在非法经营案件中为被告人无罪辩护，辩护律师应从犯罪要件出发，运用刑法和刑事诉讼法专业知识，力争使用纯真。罪思从无罪的角度审视案件的事实、证据和相关法律，力求挖掘出对当事人有利的论据。

笔者通过裁判文书权威搜索平台，筛选出21起当事人贩卖卷烟的代表性案件，公诉机关指控其非法经营，人民法院最终宣判无罪。我们对这些判例进行研究解读，结合个人办案经验，总结本罪无罪判断的要点，找出本罪无罪辩护的要点，总结出以下4个无罪辩护方向和10个有效的无罪辩护要点，为辩护律师对违法经营案件进行有效的无罪辩护提供参考。

目录

一、客观上不一致

无罪抗辩要点一：当事人持有《烟草专卖零售许可证》。为赚取差价，未在当地指定的烟草专卖局进货，而是从外地或异地进货，属于超范围经营的情形，不构成犯罪非法经营。

无罪论点2：当事人持有“烟草专卖零售许可证”，但没有“烟草专卖批发许可证”。在从事烟草零售的同时，他还从事烟草批发，这是一种超出业务范围的情况。不构成非法经营罪。此类包括当事人在互联网上从事卷烟批发的情况。

无罪抗辩3：当事人持有《烟草专卖零售许可证》但没有《烟草专卖产品运输许可证》，在将卷烟运往外地销售过程中被查获。构成非法经营罪。

无罪抗辩4：当事人未持有《烟草专卖零售许可证》，但出租或借用他人《烟草零售许可证》从事卷烟业务，与持证人自身经营业务无实质区别构成非法经营罪。

无罪抗辩5：当事人未持有《烟草专卖零售许可证》，但同居的家庭成员或联名经营者持有《烟草零售许可证》经营卷烟业务，且持证人本人有经营行为没有实质区别，不构成非法经营罪。

无罪论据六：当事人的《烟草专卖零售许可证》到期后，烟草专卖局没有及时注销，当事人继续从事卷烟批发，烟草专卖局后来又发了新的许可证，不构成非法经营罪。

二、主观不一致

无罪论据七：当事人持有《烟草专卖零售许可证》，但在经营范围外经营，向他人批发烟草，他人利用烟草从事非法经营活动。当事人无共同犯罪意图，不构成非法经营罪。

无罪论点 8：当事方是雇员。经查明，烟草专卖部门向无证用人单位发放烟草制品，认为该用人单位合法经营。当事人作为劳动者没有审查用人单位的义务，当事人没有主观故意，不构成非法经营罪。

三、事实不清，证据不足

无罪论据9：控告当事人参与共同犯罪的证据是唯一的书证（不能排除合理怀疑），其余均为传递证据，没有其他证据可以证明支持，所以不能形成完整的证据链证明犯罪事实。

四、未达到刑事起诉金额标准

无罪抗辩10：当事人查获的假烟价值未达到5万元刑事追诉标准，属于行政违法行为，不构成非法经营罪。

文字

一、客观上不一致

非法经营罪的客观表现是违反国家规定，开展相关非法经营活动，扰乱市场秩序，行为严重。客观方面行为的前提是违反国家规定，即违反全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，违反国务院制定的行政法规，规定的行政措施，发布的决定和命令，而不是国家部委的部门规章。 、规范性文件和地方性法规。没有违反国家规定，或者有明确的司法解释规定不作为非法经营罪处理的，即使是行政违法意义上的非法经营，也不得认定为非法经营罪。

最高人民法院于2011年5月6日作出明确批复（2011）行踏字第21号《关于被告人李明华非法经营请求案的批复》）：“江苏省高级人民法院：你们法院（2011）苏行二踏字0065号《关于被告人李明华非法经营案请示》收悉。经研究，答复如下：被告人李明华持有烟草专卖零售许可证 但批发业务已多次开展，向非指定烟草专卖部门进货，属于超范围、超域经营的情形，不应以犯罪论处违法经营的，由有关主管部门处理。”

从上述“回覆”中，结合无罪案件和本人办案经验，我们总结出6条有效的无罪抗辩，为烟草经营者被控非法经营。这六项无罪抗辩的前提是当事人必须持有“烟草专卖和零售许可证”。

无罪答辩1：

当事人持有《烟草专卖零售许可证》。为了赚取差价，他没有在当地指定的烟草专卖局进货，而是从外地或外地进货。这是超范围经营的情形，不构成非法经营罪。 .

相关无罪案件：（2014）鄂绥县行初字00058号

判断要点：取得烟草专卖零售许可证的企业或个人，应当向当地烟草专卖批发企业进货，并接受烟草专卖许可证发证机关的监督管理。被告人牛某佳持有零售许可证，在非指定烟草专卖部门批发、采购商品，属于范围外、区域性经营，应适用《中华人民共和国烟草专卖法》。及其他有关烟草专卖产品的法律法规。调整，其行为不构成非法经营罪。公诉机关的指控不成立，本院不予支持。被告人牛某佳及其辩护人的无罪辩护意见，本院接受。

相关无罪案件包括：（2011）文行初字第218号、（2014）鄂恩施中行终字第00109号、（2015）） @>长安行储字00205号，（2015）@>赣中行二中字190号，（2016）川1112行载3号，（2017） E 96 兴中34号。

无罪抗辩2：

当事人持有《烟草专卖零售许可证》，但没有《烟草专卖批发许可证》。在从事烟草零售的同时，他还从事烟草批发。这是超出经营范围的情形，不构成非法经营罪。此类包括当事人在互联网上从事卷烟批发的情况。

相关无罪案件：（2014）京行初字第00095号

判决要旨：被告人钟某虽从事烟草批发业务，但属于持有烟草专卖和零售许可证从事超出经营范围的批发业务的案件。不应作为非法经营罪处理。构成非法经营罪，公诉人指控被告人钟某非法经营罪不成立，应予无罪。

同案无罪的相关案件包括：（2013）E行健一再终字第00022号，（2014）E孝感中行终字第00155号，（201 4）绵行中字第260号，（2015）@>绍中发神健行体字第1号，（2015）@>赣中行二中字第190号，（201< @7）辽1481行在1号，(2017）辽1481行载2号，(2017）辽1481行载3号。

不认罪3：

持有《烟草专卖零售许可证》但没有《烟草专卖产品运输许可证》的人，在将卷烟运往外地销售的过程中被扣押，属于超域经营的情况，不构成非法经营罪。

相关无罪案件：（2016）川1112行仔3号

判决要旨：原审被告人余九祥持有《烟草专卖零售许可证》，但未从指定的烟草专卖部门进货，也没有《烟草专卖许可证》运输烟草专卖品异地销售。违反《中华人民共和国烟草专卖法》有关规定，属于超范围经营的情形，但其行为不应作为非法经营罪处理。一审被告人余九祥及其辩护人表示，余九祥持有《烟草专卖零售许可证》批发真烟的行为属于超范围、区域性经营，不应以违法犯罪论处。商业运营。应由有关部门处理。余九祥的行为不构成非法经营罪的辩护和辩护意见，依法应予采纳。

同案相关无罪开释案件包括：（2015）@>赣中行二中字第190号、（2016）川1112行再4号。

不认罪4：

当事人未持有《烟草专卖零售许可证》，但向他人出租或借用《烟草零售许可证》从事卷烟业务，与持证人自身经营业务无实质区别的，不构成非法经营。

相关无罪案件：（2014）南溪行初字53号

判决要点：被告人陈某某、曾某某租借或借用他人烟草专卖零售许可证，从烟草专卖部门购买商品后，在指定地点经营。与持证人自身经营无实质区别，不扰乱市场秩序，不损害国家税收，不存在严重社会危害，且被告持有他人经营许可证，依法而司法解释没有明确规定以非法经营罪定罪处罚。辩护人李勇提出的辩护意见，本院接受。对被告人陈某某、曾某某的指控，四川省宜宾市南溪区人民检察院不能成立。

不认罪5：

当事人未持有《烟草专卖零售许可证》，但同居的家庭成员或共同经营者持有《烟草零售许可证》经营卷烟业务，与被许可人本人无本质区别手术。构成非法经营罪。

相关无罪案件：（2010）2@>冀0108行初378号

判决要点：被告人付某某虽无烟草专卖零售许可证，但其经营的店铺有其父亲付某某的烟草专卖零售许可证，付某某一直在该店铺经营。父母住在一起。作为家族成员，他们的父母有时会与付某某共同经营店铺业务，这应该算是家族企业。公诉机关指控被告人付某某无照经营烟草制品。依据不足，本院不予支持。

被告人张某某本人没有烟草专卖零售许可证，但其经营的店铺拥有邢某1的烟草专卖零售许可证，虽然被告人张某某供认其叔叔邢某1租用了该店铺，但后来张某某某某供认，邢某某1和邢某某1是合伙开店的。庭审中，证人邢某某1等证人出庭作证，出庭作证非法经营5万元应该怎样定罪，接受讯问，并提交了清点、簿记等书面证据。被告人张某某无证出租店铺经营烟草制品的证据不足，理由不充分，本院不予支持。

无罪答辩6：

当事人的《烟草专卖零售许可证》期满后，烟草专卖局未及时注销，当事人继续从事卷烟批发，烟草专卖局后发新许可证，不构成非法经营罪。

相关无罪案件：（2016）赣0426行初51号

判决要点：被告人朱一于2013年4月15日取得兰考县烟草专卖局颁发的烟草专卖零售许可证。虽然该许可证已于2014年5月1日到期，但兰考县烟草专卖局并没有撤销该许可证。证明及时，直至2015年2月4日，该局为被告人朱某出具新证明，故被告人于2013年10月至2015年1月，2013年10月至2015年1月，从兰考县外购销卷烟牟利是持有烟草专卖零售许可证，在许可期限内外经营、跨区域经营的行为，超过许可期限不满一年的，不按非法经营处理。 ，其违法行为可以依照有关行政法规的规定给予行政处罚。辩护人提出的相关辩护意见，本院应当采纳。

二、主观不一致

非法经营罪在主观方面是直接故意的。一般来说，非法误解在正常情况下并不影响意思的成立。如果当事人意识到自己的行为是违法的，就有可能构成犯罪而实施该行为，这在主观方面无疑是故意的。当事人未意识到其实施的行为属于刑法规定的犯罪，但实际上符合刑法规定的非法经营罪的构成特征的，不影响成立和故意定罪。

但是，在极少数情况下，如果当事人不承认其经营活动的违法性，而这种承认因素是客观原因造成的，则会影响意图的成立。我们查明了一批无罪案件，人民法院无主观故意宣告无罪。在司法实践中，不可能要求合法经营者审查他人是否为非法经营购买卷烟，也不可能要求普通员工对用人单位的经营资格进行详细审查。

不认罪7：

当事人持有《烟草专卖零售许可证》，但超出经营范围经营，向他人批发烟草，他人利用该许可证从事非法经营活动。当事人无共同犯罪意图，不构成非法经营罪。

相关无罪案件：（2014）免刑中字第260号

判决要点：郑永松、王军曾在山西省临汾市经营饭店、做饭，与被告人尹某某相识。郑永松在买烟时说，他在四川的朋友在婚礼和宴会上需要大量的中国硬烟。时隔许久，某嫌疑人怀疑郑永松购买卷烟是为了在外地销售牟利。郑永松也承认，他在异地卖烟是为了牟利。但尹某某并不知道郑永松、王军、赵某在异地销售卷烟，以及销售利润的分配情况。尹某某作为卷烟销售者和购买者，只是彼此行为的对象，购买行为与销售行为相对应，形成对合关系。只有当双方的行为属于刑法规定的犯罪行为时，才能成立共同犯罪。本案中，殷某某持有烟草专卖零售许可证异地销售、批发卷烟的行为不构成犯罪，因此殷某某销售中国硬卷烟的行为不构成非法经营的共同犯罪。尹某某与郑永松、王军、赵某的买卖行为在法律评价上是独立的。

不认罪8：

当事人是雇员。经查明，烟草专卖部门向无证用人单位发放烟草制品，认为该用人单位合法经营。当事人作为劳动者没有审查用人单位的义务，当事人没有主观故意，不构成非法经营罪。

相关无罪案件：（2015）@>乐行中字9号

判决要点：原审被告人帅某系方圆公司员工。在日常工作中，他发现烟草专卖部门曾向方圆运送烟草制品并进行走访，而作为员工，方圆没有烟草专卖零售许可证。许可审查义务不足以证明帅具有非法经营共同犯罪所需的“明知”方圆非烟草专卖零售许可；原审被告人王某帮助方圆脱离友谊。从外地购买烟草制品，不参与经营和营利，看到烟草专卖部门向方圆运送烟草制品并进行走访，没有充分证据证明王某有违法要求的“明知”被告人共同犯罪方圆经营不具有烟草专卖零售许可证的主观故意。原审被告人帅、王的行为不属于司法解释规定的“从犯”，不构成非法经营罪。

三、事实不清，证据不足

不认罪9：

指控当事人参与共同犯罪的唯一证据是采购订单（不能排除合理怀疑），其余均为传递证据，无其他证据佐证，完整无法形成证据链来证明犯罪事实。

相关无罪案件：（2014）秦兴中字148号

判决要点：关于公诉人指控被告人田某、王某某共同销售假烟的事实，唯一可查的证据是田某写的购买清单，同案犯张某佳、侯某在调查。台词中称，是田某帮忙联系了王某某，假烟被联系到了。庭审中，两人表示“认为田某是王某某上网”，这只是证据，不能作为认定田某上网的依据。本案没有其他证据支持，无法形成完整的证据链来证明上诉人田某参与销售假烟的事实。上诉人田某及其辩护人对田某涉嫌销售假烟的指控不明确，上诉理由和辩护意见证据不足，充分正当，予以受理。

周晓云分析：当事人销售假冒香烟可能同时构成非法经营罪、生产、销售假冒伪劣产品罪、销售假冒注册商标商品罪。对此，最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖刑事案件具体适用法律若干问题的解释（法律解释（2010）@ >7)) 有相关规定 本案在中国裁判文书网列为非法经营罪。本案中，当事人田某以事实不清、证据不足为由，被法院宣告无罪，其余被告人以销售假冒伪劣产品罪名成立。类似案件，当事人还可能被控非法经营罪。因此，这个先例的无可争辩的观点也具有参考价值。

四、未达到刑事起诉金额标准

非法经营罪是情节罪。违法经营的数额或违法所得的数额是衡量违法经营行为是否严重的重要标准。在司法实践中，在认定违法经营数额时非法经营5万元应该怎样定罪，主要是根据违法经营数额，结合违法所得等情况来判断情节是否严重。

2010年最高人民检察院、公安部《公安机关管辖的刑事案件立案起诉标准规定》（二））第七十九条operation of salt, tobacco, securities, futures, insurance, payment of funds Specific provisions have been made on the amount standards for filing and prosecution of settlement business, POS machine cashing out, foreign exchange, illegal publishing, telecommunications business, etc. Among them , the regulations for the illegal operation of tobacco products are: "violating the national tobacco monopoly management laws and regulations, without tobacco monopoly Licensed by the competent administrative department, without licenses such as tobacco monopoly production enterprise license, tobacco monopoly wholesale enterprise license, special tobacco monopoly operation enterprise license, tobacco monopoly retail license, etc., illegally operating tobacco monopoly products, and has one of the following circumstances: 1.The amount of illegal business is more than 50,000 yuan, or the amount of illegal income is more than 20,000 yuan; 2.The illegal business of cigarettes is more than 200,000; Monopoly products have received more than two administrative penalties within three years, and illegally operate tobacco monopoly products with an amount of more than 30,000 yuan."

Not guilty plea 10:

The value of the counterfeit cigarettes seized from the parties did not reach the standard of 50,000 yuan for criminal prosecution, which is an administrative violation and does not constitute a crime of illegal business operation.

Relevant cases of innocence: (2014）Nanxi Xingchu Zi No. 53

Reference summary: On February 16, 2013, the Tobacco Monopoly Bureau of Nanxi District, Yibin City seized 31 counterfeit Zhonghua (hard), 25 Zhonghua (soft), Honghe (V< @8）10 pieces, with a total value of more than 35,000 yuan. On February 16, 2013, the Tobacco Monopoly Bureau of Nanxi District, Yibin City seized counterfeit Zhonghua, Honghe (V<@8） , Yuxi and other cigarettes, with a total value of more than 9,000 yuan. The value of the counterfeit cigarettes seized by the defendants Chen Moumou and Zeng Moumou did not reach the amount of criminal punishment. The defense opinion put forward by the defender Li Yong was adopted by this court. Yibin, Sichuan Province The charges against the defendants Chen Moumou and Zeng Moumou cannot be established by the People's Procuratorate of Nanxi District.

Relevant acquittal cases in the same situation include: (2003）Shan Xing Chu Zi No. 83.

Author Zhou Xiaoyun, finalized on February 22, 2018